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刑法概要4080-001
一、甲基於使人萌生殺人犯意之意思,唆使無責任能力之乙持刀至丙之住處殺害丙,乙乃至丙住處外等候丙出門, 俟丙走出家門後,當場持刀砍殺之,丙被砍後不支倒地,幸經路人發現緊急送醫而倖免於難。甲之行為是否 構成犯罪?

⊙【擬答】:

無責任能力的乙,不成立刑法第 271 條第 2 項故意殺人未遂罪: 構成要件階層: 客觀上,乙有砍殺丙之行為,其砍殺行為對丙的生命法益而言,屬於製造不被容許的風險,惟丙經路 人送醫後並未死亡,因此乙的行為雖不該當於殺人既遂罪,但因殺人罪有處罰未遂之明文規定,因此, 以下需討論其主觀要件。 主觀上,乙明知並有意為之,而有關未遂犯之成立,除須主觀上出於犯罪之故意外,尚須客觀上,其 犯行已達於著手之階段,而「著手實行」之標準,學說上有不同之見解,計有「形式客觀說、實質客 觀說、主觀說及主客觀混合說」等。通說採取「主客觀混合說」,亦即以行為人之主觀犯行計畫為基 礎,並就客觀觀察其行為是否已開始實行與犯行具有密切關連之行為,且已對受侵害之法益產生實 質、具體之危險,因此,本題中之乙,因已有砍殺丙的行為,顯已著手於殺人之行為,並無疑義。 主觀上,乙應具有殺人之故意,故主觀構成要件該當。 違法性階層:乙並無刑法第 21 條至第 24 條之阻卻違法事由存在,因此,乙之行為具備違法性。 罪責階層: 乙雖然獨自砍殺丙,但乙為 14 歲以下之人,無責任能力,而所謂之無責任能力,係因此等人欠缺刑 法上之有責性要件,故其行為縱使符合犯罪之構成要件,刑法亦規定為不罰,其型態如下: 未滿十四歲人之行為,不罰(刑§18 第 1 項)。 行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者,不罰 (刑§19 第 1 項)。 因此,乙既為 14 歲以下之人,自無責任能力,其行為為刑法所不罰。所以,乙不構成殺人未遂罪, 但仍可視情形施以保安處分。 甲成立教唆故意殺人未遂罪: 依民國 94 年修正刑法第 29 條及第 30 條之理由說明可知,共犯(教唆、幫助)之成立,不僅須以正犯 行為之存在為必要,且須正犯(被教唆者或被幫助者)已著手實行犯罪行為,並其行為具備不法者(即 具備「構成要件該當性」及「違法性」),始足當之,因此採限制從屬性理論。至於「有責性(罪責)」, 則分別就正犯或共犯,各別判斷之。 因此,新修正後之刑法係不採「共犯獨立性理論」,而採取「共犯從屬性理論」之「限制從屬性」之立 場。另民國 94 年修正刑法第 29 條及第 30 條之理由說明如下: 教唆犯如採共犯獨立性說之立場,實側重於處罰行為人之惡性,此與現行刑法以處罰犯罪行為為基本 原則之立場有違。更不符合現代刑法思潮之共犯從屬性思想,故改採德國刑法及日本多數見解之共犯 從屬性說中之「限制從屬形式」。依限制從屬形式之立場,共犯之成立係以正犯行為(主行為)之存 在為必要,而此正犯行為則須正犯者(被教唆者)著手於犯罪之實行行為,且具備違法性(即須正犯 行為具備構成要件該當性、違法性),始足當之,至於有責性之判斷,則依個別正犯或共犯判斷之, 爰刪除現行條文第三項失敗教唆及無效教唆之處罰,並修正要件為「教唆他人使之實行犯罪行為者, 為教唆犯」,亦即被教唆者未產生犯罪決意,或雖生決意卻未實行者,教唆者皆不成立教唆犯。 修正後之教唆犯,既採共犯從屬性說之立場,因此,關於教唆犯之處罰效果,仍維持現行法第二項「教 唆犯,依其所教唆之罪處罰之」之規定,在適用上係指被教唆者著手實行,且具備違法性後,教唆者 始成立教唆犯。而成立教唆犯後之處罰,則依教唆犯所教唆之罪(如教唆殺人者,依殺人罪處罰之)。 至於應適用既遂、未遂何者之刑,則視被教唆者所實行之構成要件事實既遂、未遂為斷。 2 我國刑法對於狹義共犯,既採取限制從屬型態理論,用以處罰教唆犯教唆他人從事不法行為之惡性,因 此題示中之甲,其客觀上有教唆乙為特定行為,且其出於教唆故意而唆使乙實行殺人之犯罪行為,因此 依刑法第 29 條之規定:「教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯。教唆犯之處罰,依其所教唆之罪處 罰之。」可知,甲只要教唆乙「實行犯罪行為」者,即為教唆犯,此時無需考慮被教唆人欠缺責任能力 之問題。 結論:依現行通說所採之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」,甲成立教唆故意殺人未遂罪。

二、甲為某公司董事長,某日疲勞駕駛,打瞌睡而追撞機車,導致機車騎士 A 跌倒受傷。甲肇事後,心知不妙, 立即要求坐在副駕駛座的太太乙要自承為開車之人。甲於事故後立即打電話報警並告知有傷者,警車與救護 車同時抵達,乙則向警察陳述自己開車不小心撞倒機車,警察以乙之陳述而將乙記載為車禍事故肇事者。乙 之行為如何論罪?

⊙【擬答】:

己手犯之意義及類型: 意義:己手犯,又稱為親手犯,係指行為人必須直接並親自實行構成要件所描述之行為,不能假手他人 實施之犯罪行為。亦即只有行為人自己之直接實行犯罪構成要件,方能滿足、該當該特定構成要件之不 法內涵。因此,無法親自實行犯罪構成要件之人,只能視情況成立教唆犯或幫助犯。 類型:典型的己手犯,例如偽證罪、頂替罪、通姦罪、重婚罪、血親性交罪等。 乙冒充甲為肇事者之行為,成立刑法第 164 條第 2 項意圖隱避犯人之頂替罪: 構成要件階層: 客觀構成要件:刑法第一百六十四條規定:「藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者,處 二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」、「意圖犯前項之罪而頂替者,亦同。」而關於頂 替罪之立法目的,係因行為人意圖使人犯藏匿或隱避,而為替代之行為,嚴重侵害國家司法權。再者, 頂替罪所保護之客體係國家法益,只要行為人有使犯人藏匿或隱避之意圖,而出面頂替者,即足使真 正犯罪之人兔脫法律之制裁,影響訴訟程序之進行或發生不正確之結果,妨害國家搜索權、裁判權之 行使,即已構成本罪。因此,不論行為人為頂替行為時,使用犯罪人之姓名或本人之姓名,均足以使 真正犯罪人隱匿。至於被頂替人最終是否獲判無罪,或犯罪於尚未被他人發現前即找人頂替,均與本 罪成立無關。依題示可知,乙於客觀上有向警察承認是自己開車撞到 A 之機車之行為,然實際之行為 人為甲,因此,乙之行為該當於頂替罪之客觀構成要件。 主觀構成要件:乙具有頂替之意圖,甚為明確,因此,主觀構成要件該當。 違法性階層:乙並無刑法第 21 條至第 24 條之阻卻違法事由存在,因此,乙之行為具備違法性。 罪責階層:乙並無阻卻或減免罪責之情形存在。 結論:乙成立本罪。 甲不成立教唆頂替罪: 最高法院 24 年上字第 4974 號判例意旨指稱:「犯人自行隱避,在刑法上既非處罰之行為,則教唆他人 頂替自己以便隱避,當然亦在不罰之列。」。 依題示可知,本案甲雖教唆乙頂替自己,按上開最高法院 24 年上字第 4974 號判例意旨,甲並不構成刑 法第 29 條及第 164 條第 2 項之教唆頂替罪,併此敘明。