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行政法(三等)4410-03

五、甲原任A縣政府民政處殯葬管理所所長,經銓敘審定薦任第7職等合格實授,權理第8職等職務。A縣政府於民國109年5月12日將其調任民政處科員,屬委任第5職等或薦任第6職等至薦任第7職等,仍以原官職等任用,並敘原俸級。甲不服,提起復審,經公務人員保障暨培訓委員會駁回後,提起行政訴訟。行政法院應否受理其訴訟?請說明之。

⊙【提示】:

撤銷訴訟:

(一)須有行政處分:

1.對非屬行政處分之行政行為,即不得對之提起撤銷之訴。但是否為行政處分,應依行政程序法第九十二條規定之行政處分要素,而非依當事人之主張,亦非以行政機關之用語為準。

2.就此,釋字第四二三號解釋即稱:「行政機關行使公權力,就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為,皆屬行政處分,不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作,直接影響人民權利義務關係,且實際上已對外發生效力者,如以仍有後續處分行為,或載有不得提起訴願,而視其為非行政處分,自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」

3.是以,行政機關對人民之申請,通知「緩議」,在行政慣例上,已可認定為拒絕之意思表示。

(二)須原告有訴訟利益:原告提起撤銷之訴時,該原因事實之行政處分必須具有存續力,原告之訴始有訴之利益。如原行政處分已經失效,即不必提起撤銷訴訟。

(三)原告須主張行政處分違法:原告須主張行政處分有客觀上之違法。

(四)原告須主張行政處分違法致其權利或法律上利益受有損害:行政訴訟原告須「主張」行政處分違法致其「權利」或「法律上利益」受有損害,「權利」乃指人民得對行政機關所主張之公權利,「法律上利益」係指訴訟上值得保護的實質利益。

(五)須經訴願程序未獲救濟結果:行政訴訟法第四條第一項規定「經依訴願法提起訴願而不服其決定」,始得提起行政訴訟,是仍採訴願前置主義。例外不以不服訴願決定,或根本不必經訴願程序即可提起行政訴訟者,有下列情形:

1.提起訴願逾三個月不為決定,或延長訴願決定期間逾二個月不為決定(行政訴訟法§4I後段)。

2.訴願人以外之利害關係人認為訴願決定損害其權利或法律上利益(行政訴訟法§4Ⅲ)。

3.已用認其他相當於訴願之程序而不服其決定者:

(1)例如教師經申訴、再申訴,不服再申訴決定者(釋462)。

(2)公務人員權利之保障事件,經復審決定者(公務人員保障法§72)。

(3)會計師經財政部會計師懲戒覆審委員會所為之懲戒決定(釋295)。

4.經聽證程序作成之行政處分:因聽證程序具有取代訴願之功能(行政程序法§109)。

5.必要訴訟參加:行政訴訟法第四十一條規定:「訴訟標的對於第三人及當事人一造必須合一確定者,行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟」,此時該第三人雖未經過訴願程序,亦得直接進入行政訴訟程序,以促進訴訟經濟。

6.須於法定期間內起訴:原則上應於訴願決定書送達後二個月內提起之(訴願法§90及行政訴訟法§106),如係利害關係人提起訴訟,因未收受訴願決定書,行政訴訟法第一百零六條第一項但書規定,其期間自知悉時起算。

 

六、行政執行法第9條規定:「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事,得於執行程序終結前,向執行機關聲明異議。」義務人如對於具行政處分性質之執行命令不服,於向執行機關聲明異議遭駁回後,擬提起行政訴訟以求救濟,提起行政訴訟前,是否須先提起訴願?請說明之。

⊙【提示】:

※李震山老師的看法~聲明異議之事由:

(一)聲明異議之事由之一,係不服執行機關之「執行命令」:意指執行機關於執行程序所發之各種命令而言,例如令義務人報告財產狀況(行執法§14)或命義務人提供相當擔保,令限制住居(行執法§17)等。對於限制義務人住居於一定之地域,於必要時,應可由行政執行處通知內政部入出境管理局限制義務人出境。

(二)聲明異議事由之二,為對於執行方法之不服:所謂執行方法係指執行人員所使用手段而言,包括各種強制性之公權力措施,例如認為各該執行之方法違反比例原則,自得聲明不服。

(三)聲明異議事由之三,為對應遵守之程序或其他侵害利益之情事不服者:所謂執行時應遵守之程序,例如拍賣動產或不動產,均應先期公告,並應揭示,如執行機關未踐行或踐行不當,義務人或利害關係人均得聲明異議;對於其他侵害利益之情事,指上述以外任何違反行政執行程序之規定而侵害義務人或利害關係人利益之情事而言。

參李震山,前揭書,頁436~439。