:::
刑法概要4004-003
五、警員甲於執勤時,攔下闖紅燈之乙正欲開立罰單之際,乙心有未甘乃大聲要求警員甲提出證據證明其有闖紅燈之行為, 警員甲見乙大聲怒吼,一時氣憤,竟掏出警用手槍朝乙之小腿射擊一槍,以制止乙之怒吼,乙因而受有普通傷害。警員 甲之行為應如何論罪?

⊙【解答】:

(一)警員甲之行為成立刑法 277 條第 1 項普通傷害罪: 1.構成要件層次: (1)客觀上,甲拿起手槍射擊乙而有著手實行傷害之行為,並導致乙小腿受有普通傷害而為輕傷,侵害其身體法益, 且甲之傷害行為與乙受輕傷之結果間除具有條件及相當因果關係外,亦具客觀可歸責性,因此構成要件該當。 3 (2)主觀要件部分,甲是基於故意傷害之意思而攻擊乙,因此該當於傷害罪之構成要件。 2.違法性階層: (1)刑法 23 條規定,對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或 免除其刑。因此關於正當防衛之成立要件,除客觀上需存在對行為人或他人之現在不法之侵害外,防衛者主觀上 亦必須存有防衛意思,並進而為客觀必要之防衛行為。 (2)依題示可知,警員甲見乙大聲怒吼,一時氣憤,竟掏出警用手槍朝乙之小腿射擊一槍,依一般經驗法則予以觀察, 乙之大聲怒吼行為,對於甲之身體法益並無任何危險之虞外,亦非不法侵害之事實,因此欠缺正當防衛之情狀存 在,因此甲不得主張正當防衛。 3.罪責階層: 甲無阻卻、減免罪責事由存在,故成立本罪。

(二)警員甲之行為不適用刑法第 134 條關於公務員犯罪之加重規定: 1.依刑法第 134 條規定,公務員假借職務上權力機會或方法,以故意犯本章 (瀆職罪)以外各罪者,加重其刑至二分之 一。但因公務員之身分已特別規定其刑者,不在此限。此為公務員犯罪加重處罰之規定。 2.警察當屬公務員,自無疑義,惟關於公務員假借職務上之權力、機會或方法,以故意犯本章以外各罪者,加重其刑之 規定,實務有以下見解足供參考: (1)最高法院 75 年台上字第 6673 號判決: 刑法第一百三十四條關於公務員犯罪之加重規定,係以公務員故意犯瀆職罪章以外之罪,由於假借職務上之權 力、機會,或方法為限,並非具有公務員身分之人,一經犯罪即在當然加重之列。 (2)最高法院 83 年台上字第 1716 號判決: 刑法第一百三十四條規定,凡公務員故意犯瀆職罪章以外之罪,除有該條但書所載之情形外,苟於職務上之權力、 機會或方法,一有假借,即應加重其刑至二分之一;蓋以公務員若利用其職務上之權力、機會或方法,故意犯罪, 則其職務,轉成為其犯罪時之手段、工具,已侵害及國家權力之尊嚴與信用,自不能與常人犯罪同視之。 (3)最高法院 88 年台上字第 3600 號判決: 刑法第一百三十四條非純粹瀆職罪,係指公務員故意犯瀆職罪以外之罪,必係假借職務上之權力、機會或方法犯 之,非謂因其具有公務員之身分即可加重。依原判決所認定上訴人準備外出巡邏時,適見被害人在辦公桌旁看報 紙,怒火頓起,向被害人指責,對於被害人之回話異常不滿,憤怒難抑,並互相拉扯而開槍,則其自係同事間之 衝突而殺人,與假借其警員職務上之權力、機會或方法而為之者,截然不同,原判決因其充當警員執勤取得槍彈, 持以殺人,即引刑法第一百三十四條規定,加重其刑,其援用法令,自屬失當。 (4)最高法院 87 年台上字第 1958 號判決: 刑法第一百三十四條之不真正瀆職罪,必須假借該公務員職務上之權力、機會或方法,而故意犯罪,始可構成, 若僅行為人屬公務員,對該權力等無所假借,即犯罪行為與之無直接關連者,自不能適用此規定加重其刑。 3.承前述實務見解可知,刑法第 134 條關於公務員犯罪之加重規定,係以公務員故意犯瀆職罪章以外之罪,由於假借職 務上之權力、機會,或方法為限,並非具有公務員身分之人,一經犯罪即在當然加重之列外,然若僅屬一般同事間之 衝突而殺人,與假借其警員職務上之權力、機會或方法而為之者,截然不同(最高法院 88 年台上字第 3600 號判決參 照),且若僅行為人屬公務員,對該權力等無所假借,即犯罪行為與之無直接關連者,自不能適用此規定加重其刑(最 高法院 87 年台上字第 1958 號判決參照)。 4.依題示可知,警員甲見乙大聲怒吼,一時氣憤,掏出警用手槍朝乙之小腿射擊一槍,以制止乙之怒吼等情觀之,警員 甲雖屬公務員,但其對乙之傷害行為,並無假藉其權力進行傷害,即犯罪行為與其權力之行使間並無直接關連,因此 自不能適用刑法第 134 條以加重其刑,換言之,警員甲對乙之犯罪行為僅屬一般人民間之衝突,其於職務上並無利用 其權力、機會或方法而為傷害,故客觀構成要件不該當。 5.結論: 警員甲之行為,不適用刑法第 134 條規定,因此無須加重其刑。

六、甲與乙均對丙有好感。某日甲見乙與丙在餐廳內相談甚歡,心生忌妒,乃萌生傷害乙之犯意,持餐廳內之椅子毆擊乙之 身體,乙之身體多處因而受有瘀傷,乙當場傷痛難忍,乃跪地求饒,甲見乙苦苦哀求,乃中止其繼續實行傷害之行為離 去。甲之行為應如何論罪?是否成立中止犯?

⊙【解答】:

(一)甲之行為,可能成立刑法第 277 條之故意輕傷害既遂罪,且不能依據刑法第 27 條「中止犯」之規定而減輕其刑: 1.構成要件階層: (1)客觀構成要件: 甲於客觀上持餐廳內之椅子,毆擊乙之身體,致使乙之身體多處因而受有瘀傷,因此可知甲之行為與乙的受輕傷 結果間具有條件關係及因果關係,且具客觀可歸責性。 (2)主觀上,甲具有故意,因此主觀構成要件該當。 2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由,故成立本罪。 3.刑法第 27 條第 1 項前段之中止未遂規定,須「已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生」為要 件,亦即客觀上須有「因果關係上之中止行為」,主觀上有「出於己意之中止意思」之防果行為,始有本條之適用。 又該項後段明示準中止犯之規定為:「結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦同。」。而 4 依題示可知,甲未續行傷害之犯行,是因為乙當場傷痛難忍,乃跪地求饒,甲見乙苦苦哀求,乃中止其繼續實行傷害 之行為而離去等情觀之,因乙已受有輕傷之傷害,甲之犯行已屬既遂,其雖係因己意而中止犯行,但因傷害之結果已 經發生,因此不符刑法第 27 條有關中止犯之要件,故甲不得主張適用中止犯之規定。

(二)結論: 1.甲成立刑法第 277 條之故意輕傷害既遂罪。 2.甲無中止犯之適用。